Navigation – Plan du site
Forum
Comptes-rendus

Durand (Bernard), Arbitraire du juge et consuetudo delinquendi : la doctrine pénale en Europe du XVIe au XVIIIe siècle

Montpellier, 1993
Massimo Meccarelli
p. 117-123
Référence(s) :

Durand (Bernard), Arbitraire du juge et consuetudo delinquendi : la doctrine pénale en Europe du XVIe au XVIIIe siècle, Montpellier, 1993.

Texte intégral

  • 1 Cet essai représente le point de repère central d'une production scientifique plus ample consacrée (...)

1Le danger social, la délinquance habituelle, la réitération et le concours des délits, la récidive constituent des catégories de la pensée juridique dont l'étude est relativement récente. Elles ne représentent toutefois pas les seules synthèses conceptuelles qui aient été faites, au cours des siècles, des phénomènes criminels pouvant être inscrits dans le domaine sémantique du « récidivisme ». Pour l'époque de l'Ancien Régime, par exemple, la question est cernée dans la notion de consuetudo delinquendi. C'est de sa valeur et des problèmes qui y sont liés (modèle répressif, politique criminelle, rôles subjectifs) que traite le livre de Bernard Durand1.

2La présence, derrière la monopole de l'arbitrium iudicis, d'une réflexion doctrinale articulée et d'une discipline normative diffuse atteste, pour la période qui va du XVIe siècle au XVIIIe siècle, l'actualité du thème. L'importance pour l'histoire du droit en est considérable, surtout en ce qui concerne l'interaction entre la science juridique, le pouvoir discrétionnaire du juge et les appareils normatifs, en relation avec le problème de la répression du récidivisme. Le fait que ce rapport tripolaire prenne forme apporte des indications importantes concernant les caractéristiques et les mécanismes de la politique criminelle pratiquée au cours de ces siècles. C'est pour cette raison que, comme l'auteur le dit lui-même dans l'introduction, certains aspects du thème du livre dépassent la matière technico-juridique, pour toucher d'une façon plus générale l'histoire de la criminalité et l'histoire sociale.

3Pour cette approche, qui, partant du problème juridique, s'élargit au problème socio-criminel, le travail est fondé, d'après la tendance méthodologique la plus actuelle, non seulement sur les sources judiciaires et les archives, mais surtout sur les sources juridiques normatives et doctrinales, de façon à accéder à l'ensemble des « mentalités » juridiques que les options en matière de récidivisme ont inspirées. La doctrine juridique et l'arbitrium iudicis sont les deux domaines constants de références vers lesquels se tourne la recherche faite par Durand. L'auteur emploie en particulier la doctrine pour expliquer l'arbitrium. Vu la capacité reconnue de la source jurisprudentielle « à sentir son époque ou à traduire ses sentiments » (p. 18), qui la rend « primordiale dans le système des sources pénales, aussi bien techniquement que qualitativement » (p. 21), Durand, puisant à la science juridique, veut reconstruire les critères employés dans la pratique judiciaire des magistrats, « décortiquer leur arbitraire » (p. 21) et décrire le jeu des interactions qui s'établissent entre doctrine juridique, arbitrium iudicis et législation, pour définir la discipline de la consuetudo delinquendi. Ces facteurs de « création » normative se heurtent en effet les uns aux autres, et se partagent l'espace de la réglementation suivant des rapports de forces qui sont variables géographiquement et temporellement.

4La perspective de l'enquête embrasse tout le domaine de l'Europe de l'Ouest, tout en maintenant, pour chaque réalité particulière, une stratégie législative commune et une même approche théorique et scientifique. Les sources, normatives et doctrinales, analysées sont nombreuses ; l'espace temporel couvert va du haut Moyen Age à la révolution française ; ainsi, si l'on s'en tient aux seules sources normatives, elles vont des Lex romana wisigothorum, « lois barbares », Capitularía Regni Francorum, à des sources de droit local, comme les coutumes françaises, le Sachsenspigel ou quelques statuts communaux italiens et allemands, jusqu'aux grands corps normatifs, comme la Constitutio criminalis Carolinaou l'Ordonnance criminelle, les Costituzioni modenesi, la Constitutio criminalis Theresiana, sans oublier les appareils de la grande tradition romano-canonique comme le Corpus iuris civilis et le Corpus iuris canonici. Cet aspect de l'œuvre situe l'essai de Durand dans le contexte d'une histoire pénale européenne.

5La préface et la longue introduction précèdent une articulation en trois chapitres, chacun d'eux subdivisé en trois sections. Le premier chapitre explique les passages clés de la formation, dans la pensée juridique de l'ancien régime, de la conception de consuetudo delinquendi en tant que synthèse de deux notions clés : le concours des délits et la récidive au sens strict. Le deuxième explique comment le modèle de la consuetudo se construit autour de la catégorie centrale de l'animus delinquendi. Le troisième chapitre analyse, enfin, les grandes tendances qui caractérisent la politique répressive fondée sur la consuetudo delinquendi, en considérant surtout l'apport théorique doctrinal et la pratique arbitraire correspondante. L'auteur termine son essai en joignant un choix des sources doctrinales employées, afin d'offrir « un échantillon des sources » (p. 219) en exemple de l'approche interprétative et du débat qui s'est développé dans l'Ancien Régime. Il fait ici une distinction entre les sources qui peuvent être considérées en tant « qu'approches théoriques », parce qu'elles sont consacrées à la synthèse de la pensée doctrinale ou au commentaire des normes existantes et les soi-disant « commentaires de jurisprudence » (p. 219), c'est-à-dire les sources qui se basent sur la discussion de cas concrets (consilia et decisiones). La sélection offerte ne tient pas compte de la contiguïté étroite qui existe, en ce qui concerne l'objet et les contenus, entre les différents genres littéraires employés par les interprètes et lui substitue une liste récapitulative de tout le matériel normatif et doctrinal de référence. Cette option insolite empêche de reconnaître rapidement le vaste ensemble de sources dont le livre tire ses conclusions.

6Le premier chapitre commence par une brève reconstruction du traitement des cas de réitération du délit au Moyen Age (VIIIe-XIVcsiècles). D'un modèle répressif traditionnellement basé sur le cumul matériel des peines, l'on passe progressivement à une nouvelle pratique qui se développe dans deux directions : la figure de la réitération des délits de même nature en tant que circonstance aggravante dont l'application est automatique et la construction des infractions multiples sur la base des rapports de continuité espace-temps ou d'unicité de la victime. En un mot, le cadre normatif hétérogène est employé par les juristes pour créer un modèle plus centré sur les profils subjectifs. Cette conception différente, qui trouve sa synthèse dans la notion de la consuetudo delinquendi, est le résultat de la combinaison de trois facteurs auxquels l'auteur consacre une analyse détaillée : l'état de confusion dans les textes normatifs, qui justifie le traitement global du problème des rechutes ; l'apparition dans les coutumes de la notion d'accoutumance, c'est-à-dire de l'idée que ceux qui réitèrent un délit sont dangereux ; le nouveau modèle de peine déterminé par l'expansion progressive de l'arbitrium et du passage de la sanction pécuniaire à la sanction corporelle.

7La confusion conceptuelle concerne surtout les notions de récidive et de réitération du délit. Les textes normatifs à disposition, que ce soit pour le droit particulier ou pour le droit romain et pour le droit canon, poussent les interprètes à reconnaître un traitement pénal de la « répétition » de l'acte criminel sans compter l'élément formel de la présence d'une condamnation précédente. Il s'agit d'une approche générique, qui détermine aussi une certaine confusion entre récidive générale et récidive spéciale.

8Le second facteur, celui qui concerne l'émergence de la notion d'habitude au crime (accoutumance), provient de la culture juridique romano-canonique, où une grande attention est accordée au caractère subjectif du délit avec les catégories d'animus, voluntas, culpa, dolus, e mens rea et il est reconnu par les coutumes, qui traduisent les conceptions romaines dans celle de l'« accoustumance dans le mal faire » (p. 55). Si l'on suppose que plusieurs délits ont été commis, le fait de reconnaître un animus delinquendi méritant une punition spécifique oriente la définition de la sanction vers l'application d'une peine aggravante.

9En ce qui concerne le troisième facteur, l'auteur étudie l'ensemble des règles liées à la définition de la peine pour expliquer les raisons du recul progressif du cumul matériel. En particulier, à travers l'analyse d'une gamme très articulée de typologies de cette espèce, deux difficultés systématiques sont repérées : l'application du simple cumul de peines peut être empêché, d'un côté, par les conditions dans lesquelles le crime a été commis, de l'autre, par le régime d'incompatibilité qui existe entre les différents types de peines. L'effort doctrinal pour la mise au point du nouveau modèle concernant les sanctions, qui s'est développé essentiellement avec le support normatif du Corpus iuris civilis, révèle, selon Durand, le but de réformer le système répressif basé sur la consuetudo delinquendi : la neutralisation du cumul matériel réalisée grâce aux interventions sur les règles d'applicabilité s'associe à la tendance à justifier sur le plan théorique ce qui avait déjà lieu dans la pratique par le recours à une peine unique, extraordinaire et aggravée ad arbitrium iudicis. Le nouveau système de sanctions consentait au juge pour la consuetudo delinquendi aussi, de la même façon que cela lui était consenti pour le délit seul, d'« exprimer par la peine la nature de l'infraction » (p. 77).

10Le second chapitre étudie plus à fond la notion d'animus delinquendi et les réflexions concernant le traitement pénal de la consuetudo. L'analyse part de la reconstruction du cadre historico-social, qui montre comment, au XVIe siècle, l'exigence répressive envers la délinquance habituelle augmentait. Du point de vue des dispositifs pénaux, la prolifération de processus spéciaux et la stipulation de traités d'extradition sont les indices d'un intérêt renouvelé pour le problème répressif de la consuetudo delinquendi. Dans ce contexte, la centralité du juge, le filtre interprétatif du juriste et l'hétérogénéité des solutions normatives deviennent des instruments pour de nouveaux programmes de politique criminelle.

11Le résultat est de montrer, avant tout, comment le problème de la répression du récidivisme devient substantiellement un problème de punition de l'animus delinquendi et, par conséquent, d'expliquer comment les dispositifs pénaux impliqués se modifient. L'auteur en étudie en particulier trois : la preuve, la prescription, la force des antécédents.

12Pour le premier dispositif, l'analyse, qui est faite séparément pour les hypothèses de concours de délit et celles de récidive au sens strict, aboutit à un résultat identique : à la méthode traditionnelle de la preuve légale (la preuve complète pour chaque délit contesté) l'on préfère la pratique de la preuve par indices pour les délits commis auparavant et celle de la preuve complète seulement pour le dernier délit. En un mot, on structure un modèle probatoire instrumentant la « reconstitution du passé criminel » de l'accusé, qui est le problème central concernant la preuve de l'animus delinquendi et, donc, de la consuetudo.

13La méthode répressive, orientée sur le contrôle de l'animus, conditionne aussi le terrain de la prescriptibilité des antécédents. Si, d'un côté, l'on reconnaît en effet le régime de prescription des délits, on le considère, de l'autre, insignifiant lorsqu'il s'agit de prouver l'état de récidive.

14Pour finir, en ce qui concerne la force des antécédents aussi, le primat de l'animus delinquendi mène à la subversion des principes d'ordre et de garantie juridique comme la règle ne bis in idem ; l'objectif principal de contrôle de l'animus attribue peu d'importance à la distinction entre les antécédents déjà punis par une condamnation et ceux qui ne sont pas encore sanctionnés : la responsabilité pénale à imputer est la même, tout comme la peine à assigner.

15Le troisième chapitre analyse le modèle répressif du récidivisme. Après un examen rapide des différents effets pénaux que l'on peut assimiler à une consuetudo delinquendi vérifiée, comme la modification de l'accusation, la contestation d'un délit d'une nature différente, la constitution d'indicia ad torturam pour les enquêtes concernant de nouveaux délits, le traitement se concentre sur l'effet des sanctions. L'analyse est surtout fondée sur les deux « notions-clés » du récidivisme : l'hypothèse du concours de délits et celle de la récidive au sens strict. Pour toutes deux s'affirme le système du cumul juridique : l'application de la peine concernant le délit le plus grave, augmentée de la circonstance de la consuetudo. Ce résultat est le fruit d'une opération jurisprudentielle combinée entre l'action de l'arbitrium iudicis de la pratique et l'élaboration doctrinale ; l'opération consiste, d'un côté, à confirmer que le principe traditionnel du cumul matériel des peines est toujours en vigueur, et de l'autre, à prévoir des limitations progressives à son application.

16Pour le concours des délits, l'étude est structurée sur les différentes catégories de classification développées par la doctrine de l'ancien régime ; cela semble, sous certains aspects, compliquer le développement du raisonnement (le risque menace toujours, du reste, les recherches qui affrontent la « sylva opinionum »). Nous laissons donc de côté, par nécessité de synthèse, un examen de cette multiplicité des types de configuration de concours de délits. Nous nous limiterons à souligner que, dans tous ces cas, ou bien la justification théorique du cumul juridique repose sur l'importance d'une situation d'unité circonstancielle (temporelle, finaliste, des faits), ou bien elle réside dans la nécessité de résoudre des problèmes de type systématique comme, par exemple, l'incompatibilité entre des sanctions différentes ou la non prévision des peines pour certains genres de délits.

17En ce qui concerne la récidive, l'aggravation de la peine prévue par l'application du cumul juridique s'explique par le conception punitive liée à l'animus : la gravité du fait ne dérive pas de la nature du nouveau délit commis, mais de la constatation qu'une rechute après une condamnation a lieu. La peine est aggravée suivant le nombre des rechutes ; en particulier, au niveau normatif, il est prévu une progressivité de l'augmentation de la peine jusqu'à la peine de mort pour le troisième cas de récidive. Selon l'auteur, l'approche répressive construite sur le reproche de l'animus delinquendi confère à la sanction prévue un caractère expulsif et fait de l'élimination du récidiviste l'élément central de la politique criminelle de l'Ancien Régime.

18La troisième section du chapitre contextualise le modèle répressif indiqué plus haut dans sa tâche plus générale de proportionner la peine établie par l'arbitrium iudicis. Par celui-ci, en appliquant une peine extraordinaire substitutive (galère ou déportation), on habilite le modèle répressif à récupérer le cadre circonstanciel ultérieur à celui de la consuetudo et on lui accorde une certaine élasticité stratégique.

19L'auteur reconnaît deux tensions qui agissent entre elles au moment où la peine est proportionnée : l'une vise à faire une distinction entre le délinquant occasionnel et le délinquant habituel et l'autre entre l'activité criminelle tolérable et l'activité criminelle intolérable. La première impose l'aggravation de la peine pour la récidive, la seconde peut légitimer des modérations de peine, car elle permet de mettre en relation la circonstance de la pluralité avec celle de la légèreté des délits. Avec l'arbitrium, en d'autres termes, oh introduit dans le système de la proportion un dispositif pour l'équilibre de la circonstance aggravante, « consuetudo », avec les circonstances aggravante possibles que l'on peut tirer de qualitas facti, locus, tempus, aetas, condicio personae, etc.

20Les présupposés théoriques pour la mise en œuvre de ce mécanisme se créent du côté de la pensée juridique. Le modèle de la mitigatio est soutenu de trois façons : par la classification des types de circonstances, de façon à fournir au juge du matériel utile permettant de les reconnaître concrètement, grâce à une interprétation « corrective » de la législation et grâce à l'élaboration de théories sur l'application des normes existantes. C'est justement sur ce dernier point que l'auteur s'arrête pour mettre en évidence deux approches fondamentales : si, dans certains cas, le problème théorique de la mitigatio représente la nécessité de garantir une application secundum aequitatem qui autorise à déroger à la norme à appliquer, dans d'autres, c'est une approche argumentatrice « légaliste » qui se manifeste ; sur la base de celle-ci, des aggravations de peine (comme la peine de mort) ne sont pas considérées comme autorisées en l'absence d'une prévision textuelle irréfutable et explicite et quand la preuve de la condamnation précédente manque. Cette hypothèse n'est pas, du reste, si exceptionnelle vu le caractère incomplet et contradictoire qui caractérise la législation pénale et les articulations fuyantes des appareils judiciaires de l'Ancien Régime. Une combinaison très originale entre le caractère discrétionnaire et le caractère légal constitue donc la marge de correction et d'équilibre de la politique criminelle en matière de consuetudo delinquendi.

21La conclusion du livre décrit la perspective évolutive qui nous mène jusqu'au XIXe siècle. En partant du signe de discontinuité constitué par l'introduction du principe de légalité dans le droit pénal, l'auteur montre comment la voie « discrétionnaire » de la répression du « récidivisme » gagne aussi progressivement des espaces de gestion dans le nouveau système de droit codifié.

22Le problème de l'individualisation de la peine revient au centre de la question pénale sous l'influence de l'école positiviste, après que l'époque des Lumières eut produit un système pénal du type « rétributif », « légaliste » et « objectif ». Le positivisme juridique introduit de nouveau, tout d'abord dans le débat scientifique, puis dans la législation qui le reçoit, la notion d'aggravation pour le caractère périlleux, suggéré par le comportement récidiviste ainsi que la figure du délinquant en tant que sujet dangereux. Face aux problèmes croissants d'ordre public, l'introduction de marges d'élasticité et de discrétionnarité à l'intérieur du cadre du principe de légalité devait en fait paraître nécessaire. Aux yeux de l'auteur, la question du récidivisme se caractérise, en effet, même en ce qui concerne le XIXe siècle, essentiellement par un retour au rôle central de la discrétionnarité du juge dans la programmation de la politique criminelle, comme si, de la longue expérience de la consuetudo, « quelques « braises » étaient restées au fil des années encore actives » (p. 215).

23Ce point de contact, qui est du reste seulement identifié sans être développé, semble laisser une place à des interprétations placées sous le signe de la continuité entre les systèmes juridiques de l'ancien régime et ceux de la fin du XIXe siècle. Cette conclusion, trop rapide et qui ne semble pas autorisée par la présence de différences trop nombreuses entre les systèmes pénaux en question (que l'on pense, par exemple, aux caractéristiques morphologiques des différents systèmes, aux catégories de la pensée juridique, aux méthodes punitives, à l'organisation du pouvoir), ne semble même pas avoir un intérêt scientifique authentique, tout au moins si on la pose en ces termes. Il ne semble, en effet, pas possible qu'une comparaison entre des mondes si différents puisse être opérée, du moins dans un discours qui veut interpréter historiquement et d'une façon authentique l'expérience juridique sans tomber dans de faciles assimilations de modèles juridiques sur la seule base des catégories nominales de la pensée pénale. Derrière celle-ci il y a des procédés épistémiques radicalement différents. Les éléments qui amènent à imaginer une possible continuité entre les deux moments du récidivisme pourraient alors être saisis pour développer une réflexion sur le plan de l'interprétation historique des « temps » de la pensée juridique.

24C'est là la première suggestion que cet essai adresse à la recherche historique. Dans l'ensemble, en effet, en plus de la clarté qu'il apporte dans le domaine étudié, il ouvre des perspectives d'étude très intéressantes, en ce qui concerne les institutions juridiques : par exemple, sur le thème de l'extradition en tant qu'instrument de politique criminelle et sur celui de l'importance, dans le système des sanctions, des « demi-mesures » qui permettent de conclure le procès sans condamner (formellement), ni absoudre. En ce qui concerne les questions de type systémique, les sollicitations sont encore plus nombreuses : il en est ainsi pour le thème des relations entre les évolutions du système des sanctions et celui du système probatoire dans la perspective de l'émergence du principe de l'intime conviction ; de la même façon, la différence entre l'arbitrium iudicis et l'élaboration doctrinale employée pour dépasser des insuffisances systématiques pousse à réfléchir de plus près sur la possibilité de réformer les systèmes jurisprudentiels de l'ancien régime et les mécanismes qui garantissent cette possibilité. Mais l'efficacité de l'échelle pénale et des dispositifs pénaux qui en déterminent la structuration, celle des dispositifs dont la consuetudo delinquendi est un exemple, sont des thèmes encore ouverts. Une idée intéressante, de plus, est celle qui est liée à la combinaison des deux approches de l'interpretatio, l'approche « équitable » et l'approche « légaliste », par laquelle l'équilibre du système est garanti ; cette perspective offre en effet de nouvelles possibilités d'interprétation de la question de la légalité et de la certitude du droit dans les systèmes juridiques entre le XVIe siècle et le XVIIIe siècle.

25Dans l'ensemble, l'essai de Durand, par son analyse complète et précise de la matière en question constitue un exemple clair et réussi qui illustre combien une reconstruction fondée, sur la doctrine de droit commun est utile au « savoir » historique même dans la réalité française. De plus, comme cela arrive souvent pour les études qui arrivent au cœur des questions étudiées, le livre de Durand va au delà de ses objectifs, parce qu'en résolvant des problèmes ouverts sur la question du récidivisme dans l'Ancien Régime, il finit par soumettre à l'attention historiographique une série de nouvelles questions stimulantes qui, dorénavant, demandent à être développées.

Haut de page

Notes

1 Cet essai représente le point de repère central d'une production scientifique plus ample consacrée par l'auteur au problème des circonstances du délit, de la sanction pénale, de la preuve et au rôle assumé par rapport à ceux-ci par le pouvoir discrétionnaire du juge. Au cours des années 1970, il avait déjà écrit : Arbitraire du juge et droit de la torture : l'exemple du Conseil souverain de Roussillon, (1660-1790), dans : Recueil de mémoires et travaux, X, Montpellier, Faculté de droit, 1979, pp. 141-179 et Arbitraire de la peine et peine de mort en Roussillon, dans : Confluence des droits savants et des pratiques juridiques, Actes du colloque de Montpellier 12-14 décembre 1977, Milano, 1979 ; il est revenu sur ce thème par la suite avec Quelques remarques sur les circonstances aggravantes au Conseil souverain de Roussillon, dans : Actes du 106e Congrès des sociétés savantes, II, 1981. Il a récemment publié les essais suivants : La détermination de la peine chez les criminalistes catalans du XVIe au XVIIIe siècle : logique juridique ou effet de mentalités ? dans : Recueil de mémoires et travaux, XV, Montpellier, Faculté de droit, 1991, pp. 1-25 ; et déontologie du juge et droits de la défense : quelques pistes dans la procédure criminelle d'ancien régime, dans : Recueil de mémoires et travaux. Justice et justiciables. Mélanges Henry Vidal, XVI, Montpellier, Faculté de droit, 1994, pp. 213-237.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence papier

Massimo Meccarelli, « Durand (Bernard), Arbitraire du juge et consuetudo delinquendi : la doctrine pénale en Europe du XVIe au XVIIIe siècle », Crime, Histoire & Sociétés / Crime, History & Societies, Vol. 1, n°2 | 1997, 117-123.

Référence électronique

Massimo Meccarelli, « Durand (Bernard), Arbitraire du juge et consuetudo delinquendi : la doctrine pénale en Europe du XVIe au XVIIIe siècle », Crime, Histoire & Sociétés / Crime, History & Societies [En ligne], Vol. 1, n°2 | 1997, mis en ligne le 03 avril 2009, consulté le 26 septembre 2017. URL : http://chs.revues.org/1019

Haut de page

Auteur

Massimo Meccarelli

Université de Macerata, Macerata, Italie

Articles du même auteur

Haut de page

Droits d’auteur

© Droz

Haut de page
  • Revues.org